陳 兵,張浩東
(南開大學 法學院,天津 300072)
近日,由南開大學競爭法研究中心主辦的南開大學首屆企業合規法治論壇“新發展格局下企業創新發展合規法治保障研討會”順利舉辦。來自高校、司法、執法、企業等多領域、多學科專家齊聚,共話構建新發展格局和全國統一大市場的背景下,企業創新發展合規法治保障新路徑。
會上,南開大學競爭法研究中心主任陳兵教授表示企業合規法治建設是保障企業高質量創新、實現可持續發展、增強抗風險能力的關鍵基礎,更是將全面依法治國深入踐行于企業創新發展全周期的生動實踐[1],指出此次論壇旨在聚焦實踐中的具體問題,提供多學科、多領域交流分享平臺,高校作為理論研究基地,是立法司法執法部門與產業應用實務的連接點,希望以此為契機,建好“政產學研用”大生態。
(一)知識產權合規問題前瞻
天津大學俞風雷教授主要從知識產權法的修訂、知識產權合規的司法政策以及知識產權合規審查三個方面對知識產權合規問題進行了前瞻性解讀。
俞風雷教授首先指出,TikTok和華為作為中國國際化企業的代表,在知識產權合規領域都配備專業團隊,但仍然在國際化的過程中遭受打擊。我國企業面臨如何應對外部的嚴厲審查和內部的自主創新需求雙重考驗,這也是知識產權合規工作的重點。針對知識產權法的修訂,俞風雷教授指出,當前我國知識產權案件數量激增、知識產權專門法院和知識產權法庭相繼設立、中美談判的內容也大多與知識產權息息相關。對此局面,《反不正當競爭法》和《商標法》都經歷了較為頻繁的修訂,《反不正當競爭法》的修訂已經考慮到了和其他知識產權部門法之間的協調,例如不屬于《專利法》《商標法》《著作權法》等規定,但符合《反不正當競爭法》第二章情形的依然可以適用《反不正當競爭法》規定。《商標法》第五次修訂征求意見稿突破100條,實質性修改了27條,屬于較為全面的大修,本次修改中最為關注的就是商標惡意搶注問題,涉及到商標使用行為如何界定、申請與駁回等,都與合規工作息息相關。俞風雷教授認為,對于商標惡意搶注問題,立法需準確區分其與商標防御行為的界限,重點判斷該“惡意”是否對擾亂商標注冊秩序,對市場造成不良影響。
對于知識產權合規的司法政策,俞風雷教授進行了列舉,指出我國《刑法修正案(十一)》主要體現了對知識產權犯罪一節,特別是商業秘密相關內容的修改,將違反法定保密義務、侵犯商業秘密的行為也納入了刑法調整范圍,與《反不正當競爭法》第九條保持了一致。2021年,最高人民法院發布了《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》,除了懲罰性賠償,最主要的是對嚴重侵害知識產權的行為可以適用最高5倍賠償。2022年1月,國家知識產權局發布《2022年全國知識產權行政保護工作方案》,持續打擊非正常專利申請和惡意商標注冊的行為,突出關系公共利益和人民群眾切身利益的重點領域,同月,國家知識產權局印發《國家知識產權局知識產權信用管理規定》,對非正常專利的申請行為、惡意商標的注冊行為、違反行政法規的行為以及提交虛假材料或者隱瞞重要事實的行為都進行了規制。同年3月,最高人民檢察院召開主題為“加強新時代知識產權檢察 服務保障創新驅動發展”新聞發布會,發布《最高人民檢察院關于全面加強新時代知識產權檢察工作的意見》,將知識產權濫用行為和推動與知識產權相關的反壟斷反不正當競爭等領域的立法寫入議程。同年4月,最高人民檢察院會同全國工商聯專門召開會議,就加強涉企業犯罪附條件不起訴制度的必要性可能性進行研究,與企業知識產權合規密切相關。2023年3月24日,天津市人民檢察院啟動“天津市檢察機關服務保障民營經濟健康發展高質量發展專項行動”,第九項提出開展涉民企知識產權檢察保護行動。
針對以上的司法政策,俞風雷教授進一步探討了如何進行知識產權合規審查工作,指出當前與知識產權相關的管理規范主要有《企業知識產權管理規范》《中央企業合規管理指引》以及《關于推進中央企業知識產權工作高質量發展的指導意見》,依據這些規范,俞風雷教授提出了知識產權合規性審查的五個重要方向,一是在先權利人的投訴可能引發負面輿情,二是假冒商標、專利案件處罰對于電商平臺營商環境的損害,三是因知識產權披露而影響專精特新企業上市進程的問題,四是知識產權糾紛的訴前禁令問題,五是知識產權涉及到的網絡安全、商業秘密問題。
最后,俞風雷教授總結道:企業合規工作,一方面需要注意企業對內的合規性管理,例如專利權屬糾紛、商業秘密問題,另一方面則是需要充分關注對外的知識產權糾紛;企業知識產權的合規具有獨特的價值,除了保證企業法人在不確定情況下能夠保住核心資產、避免不利的后果,同時還能夠通過知識產權的運用促進企業提升創新能力。
(二)ChatGPT類應用的數據合規邊界
遼寧大學李巖教授主要從數據合規的角度分析了以ChatGPT為代表的人工智能應用存在的數據獲取、數據生成內容、數據泄露和數據管理三個方面的問題。
首先,在數據獲取方面,李巖教授指出ChatGPT的順利運行依靠挖掘千萬級的數據從而生成語言模型,其抓取的數據便涉及到版權保護的問題,由于ChatGPT并沒有公開語料庫來源,故一直存在對其數據庫是否得到授權的質疑[2]。對于類似企業來說,也可能會牽涉到對于數據的非法訪問存儲問題,一方面,在運行時,企業無法知曉所抓取數據的權屬狀況,著作權人本身甚至也不知道著作權被侵害的事實;另一方面,數據獲取本身也可能形成和其他平臺之間的不正當競爭,例如部分平臺的優質內容具有較好的市場資源,如果任由其他平臺進行數據抓取,那么抓取方很有可能被認定為侵犯知識產權。
其次,在生成數據的內容上也存在合規風險。李巖教授指出,Open AI雖然試圖讓ChatGPT拒絕用戶的不合理生成要求,但實際上其不可避免地會因由算法應用生成不良信息。例如第一,ChatGPT很難保證其生成文本內容的真實性,生成文本經常出現虛假、虛構的情況;第二,對ChatGPT的輸出內容如果不進行鑒別從而產生誤導,很有可能導致侵權責任的產生;第三,用戶的行為也在一定程度上影響著ChatGPT的生成內容,例如ChatGPT會不斷地調整用戶不滿意的內容直至用戶滿意,這在很大程度上降低了生成文本的真實性;第四,ChatGPT生成的文本可能內含價值觀,容易導致其違反互聯網信息內容生態治理的相關規定,引起直接管理責任[3]。
第三就是在運行中存在數據泄露的風險。李巖教授認為,第一點,數據泄露風險可能產生于用戶自身的行為,ChatGPT對用戶使用并沒有限制,如果用戶沒有相關的數據保護意識,很可能在使用ChatGPT時直接輸入個人信息,ChatGPT在后續運行時將部分敏感的信息雜糅在輸出的結果當中,甚至將信息納入數據庫進行算法迭代訓練,從而形成信息泄露。第二點,ChatGPT可能會將信息主動或被動地泄露給第三方,從企業的應對角度來說,ChatGPT關于數據泄露的應對與一般互聯網企業的應對較為類似,李巖教授則重點指出了兩者之間的不同點:第一是在數據獲取風險方面,需要區分不同的階段對應采取不同的管控措施,如果在沒有對他人造成不利的情況下進行過多限制,可能會影響企業追求新技術發展的積極性,所以要根據風險種類、社會危害程度,采取不同的對策;第二就是在自主學習階段要把控數據源的正確性,避免數據污染,在選擇數據時要認真篩選,投入市場后,可以采取通過技術標識作品標的權利狀態的方式進行市場保護。
針對數據抓取問題,李巖教授指出,當前的司法態度較為嚴苛,認為只要違反被抓取方設置的相關技術措施,抓取行為就構成違法,然而在實踐中的相關技術措施非常普遍,所有的抓取行為都有可能屬于違法收集,這樣實際上阻礙了數據的共享[4]。李巖教授提出,歐盟在2016年公布了《單一數字市場版權指令(DSM)》,擴大了文本和數據挖掘的著作權例外情況,其實是對于合理使用制度做了一個擴大化的解釋。在合規審查方面,李巖教授認為作為互聯網企業來說,如果要打破社會對于算法黑箱的恐懼,就需要盡量公開自己的數據,也可以考慮采取“機器+人工”的審核模式,同時也需要考慮避風港原則在類似的數據抓取、數據生成類軟件中要怎樣適用。對于算法問責的機制,應把責任倫理鑲嵌到司法評估的各個環節,建立以過錯為中心的侵權問責機制,如果平臺提供虛假解釋,就需要承擔不利后果。
(三)互聯網企業熱點合規問題探究
騰訊集團法律顧問臧雷主要對數據競爭行為和知識產權等互聯網企業熱點合規問題進行了探討。關于數據競爭行為的合規問題,臧雷提出在互聯網產業誕生之初,數據競爭行為就隨之產生,我們要做到既推進數據流動,又要尊重企業的自主經營權。有觀點認為應該無條件地推進企業間的數據開放[5],對此,臧雷提出,《數據二十條》明確規定:“鼓勵探索企業數據授權使用新模式,發揮國有企業帶頭作用,引導行業龍頭企業、互聯網平臺企業發揮帶動作用,促進與中小微企業雙向公平授權,共同合理使用數據,賦能中小微企業數字化轉型”。可以看出,《數據二十條》是要引導促進數據的雙向公平授權,而不是單方索取,不考慮用戶體驗、不考慮平臺安全的企業數據間的無條件開放共享,并不是數據基礎制度的構建方向,反而會阻礙市場主體獲得合理的數據收益回報,最終不利于激勵數據要素的供給,違背了《數據二十條》所闡釋的企業數據授權機制,數據競爭領域的合規和競爭司法執法應回歸法律規定,尊重憲法賦予企業的自主經營權,切實維護市場經濟秩序,才能夠造福社會。
對于知識產權的合規問題,臧雷指出短視頻平臺使用算法推薦技術進行侵權問題是近年來互聯網知識產權合規上的熱點問題,一些算法推薦短視頻平臺對于熱播的影視劇,在未經授權時的情況下,常常通過以下形式進行播放:第一種是設置智能聚合合集推薦侵權視頻,在用戶刷到一個侵權視頻后,平臺利用推薦算法不斷地給用戶推送侵權視頻;第二種是在首頁推送侵權視頻;第三種是設置話題及簡介,推薦話題,且話題下聚合大量侵權視頻;第四種是設置與涉案作品相關的頂部分類標簽,整理分類侵權視頻。上述短視頻平臺的算法推薦行為會造成侵權行為的泛濫,對正版作品形成替代,同時,維權成本高昂和目前司法判賠金額偏低,這些都嚴重損害了權利人合法利益,最終影響了行業創新[6]。
臧雷指出,對于算法推薦侵權行為,行政部門也提出了許多合規要求。2022年3月施行的《互聯網信息服務算法推薦管理規定》第六條明確規定:“算法推薦服務提供者不得利用算法推薦服務從事危害國家安全和社會公共利益、擾亂經濟秩序和社會秩序、侵犯他人合法權益等法律、行政法規禁止的活動,不得利用算法推薦服務傳播法律、行政法規禁止的信息,應當采取措施防范和抵制傳播不良信息。”
對此問題,臧雷認為,一方面,算法推薦服務提供者對技術具有強控制力,能夠在技術層面對算法推薦侵權行為進行控制;另一方面,算法推薦服務提供者因算法推薦獲得更大流量利益,也應當具有更高的注意義務和治理責任,相關法律規定也明確了對熱播影視劇的保護措施。所以算法推薦服務提供者應當做好自身合規治理,對于熱播影視劇采取事前過濾攔截等措施。
(四)企業商業秘密合規管理要點
北京百倫(天津)律師事務所袁夢律師主要圍繞商業秘密的確定、企業商業秘密面臨風險、商業秘密合規管理等三個部分展開,對企業商業秘密合規管理要點進行了探討。
對于商業秘密的確認,袁夢律師指出,由于商業秘密具有非公知性、保密性和價值性[7],企業普遍提高了對商業秘密價值的認知,但企業往往不清楚哪些內容應當被列為商業秘密,進而無法采取有效的保護措施。在袁夢律師看來,商業秘密的范圍不宜界定得過于寬泛,因為如果界定得過于寬泛,就會造成管理成本的加大和管理效率的降低,企業應當根據自身所處的行業特點、產品研發階段、產品迭代的周期以及競爭對手的情況、泄密發生的可能性來進行綜合考量,選擇適當的成果保護方式。同時,商業秘密范圍需要隨著企業自身的發展,還有外部形勢的變化不斷進行調整。
袁夢律師提出,商業秘密的風險主要有六個方面:一是離職或在職員工泄露公司商業秘密,包括員工跳槽至競爭對手帶走技術秘密及經營信息,研發團隊另起爐灶、成立競品企業,內外勾結提供商業秘密給競爭對手,未經許可擅自將公司商業秘密公開等情況;二是供應商或合作方泄露公司商業秘密,例如在合作的過程中,第三方將公司的技術秘密申請了專利,或者在此基礎上進行自行的研發生產;三是由于企業急于展示科研成果,通過宣傳展會、商務接待等主動泄露了商業秘密;四是商業間諜風險,例如競爭對手派遣商業間諜潛入,竊取公司商業秘密以及競爭對手通過賄賂、威脅等手段,通過公司員工獲取公司商業秘密;五是企業并購產生的泄密風險,并購中企業通常會要求被收購企業提供相關信息,而這些信息中往往就包含商業機密,一旦并購失敗就涉及到商業秘密泄露的風險;六是企業侵犯他人商業秘密,例如在人才引進的過程中,入職員工把前雇主的商業秘密帶入公司,從而使公司面臨商業秘密訴訟的風險。
對于以上風險,袁夢律師對企業如何規避也提出了部分建議,指出既要做好商業秘密防泄漏的合規,又要做好商業秘密防侵權的合規,以保護企業核心競爭力,及時發現侵權行為,從而奠定商業秘密維權基礎,防范侵犯他人商業秘密,規避民事刑事和行政的風險,給企業發展提供良好的環境,形成良好的商譽。與此同時,在中美貿易戰的大背景下,應當注意防范境外制裁。袁夢律師指出,在侵犯商業秘密的案件中,辨析權利人是否采取了相應的保密措施是案件爭議的焦點之一,《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第六條就為商業秘密合規工作提供了很好的指引。
針對企業內部管理方面,袁夢律師提出,在企業建立之初或者產品研發的初級階段就應當建立健全保密制度,例如制作保密的規章制度并向員工進行宣傳,并且留存員工參加保密培訓的簽到表以便以后取證,同時對涉密人員進行分類管理,不同崗位的員工只能接觸到和本崗位相關的商業秘密,試用期員工原則上不接觸企業的商業秘密,同時需要設置保密區域,不具有相應權限的人員不得進入涉密區域。在涉密載體管理上,使用公司統一購置的臺式機,不允許使用個人電腦。袁夢律師同時指出,企業內部管理需要加強人力資源的管理,與員工簽訂勞動合同時要約定保密義務、保密責任、競業禁止條款以及一定的違約金或保證金,在此袁夢律師特別提示到要區分保密期與競業限制的期限。在外部管理方面,則應當加強對合作方和供應商的管理,例如對于大型的科研項目,企業往往需要與其他單位進行合作,應事先簽訂保密協議并約定權利歸屬及成果保護方式,防止技術秘密通過第三方機構泄露。另外還需格外注意商業間諜問題,商業間諜尋找機會伺機而動,甚至通過面試入職企業,企業需做好識別與防范工作。
除了防范商業秘密的泄露,防止侵犯他人商業秘密也需要注意。袁夢律師認為最重要的環節就是員工入職,需要對入職員工進行必要的背景調查,要求入職員工簽署承諾書,承諾其在應聘過程中或入職后,不向本企業披露前雇主的商業秘密,或者將其掌握的前雇主商業秘密用于本企業,并告知其本企業關于商業秘密的管理規定和應承擔的保密義務,并簽訂保密協議;對離職員工,做好工作交接,主動刪除存有技術秘密的載體,管理好“脫密期”員工,對簽有競業禁止協議的員工,在離職后發放競業禁止補償金。此外,應當制定企業商業秘密管理的應急預案,一旦發生泄密,應第一時間啟動內部調查和內部轉換,做出快速響應,以求將損失降到最低。
天津知識產權保護中心副主任、高級工程師龍悅,指出天津市知識產權保護中心在服務過程中也發現一些企業存在知識產權管理方面問題,包括合規問題。對此,倡導企業貫徹《企業知識產權管理規范》,對企業在研發、生產、銷售等階段的知識產權風險進行控制。此外,國家知識產權局還起草制定了《高等學校知識產權管理規范》《科研組織知識產權管理規范》等,以促進知識產權管理合法合規,提升管理水平。另外,在數字領域的知識產權管理中合規問題也有所體現,例如數字版權問題同樣值得關注。
天津同仁堂集團股份有限公司副總經理韋慧認為,合規法制建設是老字號企業健康發展的重要保障。老字號的知識產權合法權益應得到立法、司法、行政的重視和保護。尤其對于專精特新老字號企業而言,在知識產權保護方面,需要關注其獨特性,更需注重社會效果,特別是在資本市場上,需要通過有關方面多領域、多系統協力,保護我國專精特新老字號企業的創新發展,讓有能力、有條件的專精特新老字號加強自主創新,在推進科技自立自強和科技成果轉化中發揮更大作用。
(一)反壟斷工作與企業反壟斷合規觀察
天津市市場監督管理委員會反壟斷處孫云飛處長主要結合自身經歷從反壟斷實務工作的角度對企業合規展開討論。
孫云飛處長首先向大家系統介紹了天津反壟斷執法工作的總體情況,他指出,反壟斷執法雖然其最終結果只是呈現于外界的一份處罰決定書,但不可忽視其背后整個執法實踐過程的復雜性與專業性,每個案件都滲透著執法人員汗水與心血,從對案件線索的搜集,證據的判定到最終的處罰等各個環節處處要體現反壟斷執法的公正性與科學性。孫云飛處長指出,天津市市場監督管理委員會反壟斷處現在主要工作聚焦于反壟斷執法和公平競爭審查兩個方面。針對倡導企業合規這一問題,孫云飛處長指出,企業反壟斷合規的動力主要來自外部反壟斷執法威懾和較高的違法成本。
目前企業主動合規的積極性不高。首先,企業的反壟斷合規存在兩種情況,第一種合規是執法機構對企業開展調查后,企業被要求整改和停止違法行為,被動開展合規;第二種合規則是企業主動自發的合規行為。其中,第一種合規由于企業自身的合規目的是為了應對反壟斷調查,企業自身對于真正意義上的合規實際上是不夠重視的,背離了合規的初衷,偏離了合規的本意,這樣的合規其真正價值值得考量。基于此,孫處長表示對于執法機構進駐企業,幫助企業進行合規的行為持保留意見。若執法機構過分參與或者過分干預企業的正常運營,并不利于創造良好健康的營商環境且模糊了政府和市場的邊界。
其次,孫處長指出實踐中的合規要考驗的還有律師的職業倫理和道德,一方面,企業的合規是消除證據還是消除行為的問題需要展開思考。特別是外部律師在合規的過程中發現了橫向壟斷行為如何處理同樣值得深思和作出判斷。客觀上看,縱向和濫用等違法行為似乎還可以去主動消除,然而橫向卻與之不同,不管是企業內部合規還是外部律師介入的合規發現橫向壟斷協議行為應主動向執法機構說明情況并積極消除影響,以期得到反壟斷執法機構的寬大。然而在國內執法實踐中真正意義的通過主動合規進行自首獲得寬大的案例屈指可數。
最后,孫處長總結,當前諸多企業在自身反壟斷合規工作方面還有待加強,個別企業的不法行為時有發生,反壟斷合規之路任重而道遠。同時,孫云飛處長也表明了針對企業合規問題,天津市市場監督管理委員會反壟斷處下一步的努力方向是弘揚天津的競爭文化和競爭氛圍,以反壟斷執法常態化促進企業主動開展反壟斷合規。
(二)反壟斷合規的體系化
中國政法大學焦海濤教授主要從理論研究的角度,對如何從企業層面和制度層面做好反壟斷合規進行觀點分享。
首先,焦海濤教授梳理了反壟斷合規的政策背景,指出反壟斷合規在中央的文件中多次被提出。例如,2015年,中共中央、國務院發布《關于推進價格機制改革的若干意見》提出“促進經營者加強反壟斷合規建設”;在2018年國資委發布《中央企業合規管理指引(試行)》中,“反壟斷”被確定為中央企業合規管理的重點領域之一;2018年,國家發改委等七部委發布《企業境外經營合規管理指引》指出企業開展境外投資、境外日常經營時,應確保經營活動全流程、全方位合規,全面掌握反壟斷等方面的具體要求;2022年9月,國資委發布《中央企業合規管理辦法》,第十八條明確指出中央企業應當針對反壟斷、反商業賄賂、生態環保、安全生產、勞動用工、稅務管理、數據保護等重點領域,以及合規風險較高的業務,制定合規管理具體制度或者專項指南。這足以說明,反壟斷合規是企業合規的重要部分。焦海濤教授同時指出,隨著反壟斷執法進入“常態化監管”階段,當前也是反壟斷合規的最好時期。2022年實施的《反壟斷法》也對合規進行了特別強調,第十四條指出行業協會應當“加強行業自律,引導本行業的經營者依法競爭,合規經營,維護市場競爭秩序”。
其次,焦海濤教授對企業如何做好反壟斷合規給出了體系化的建議。他指出,所謂的體系化就是合規應自成體系,而不是碎片的、暫時的、單獨的,其不僅僅是為了應付調查和消滅證據,而應該是全面的、主動的合規,只有企業真正重視起來,將合規落于實處,合規才有意義。當然,反壟斷合規也是差異化的,即合規的內容和重心,因企業所處行業、業務、組織形式和規模大小而有差異。如何做到合規的體系化,首先是企業自身重視,這特別體現為需要在企業內部建立“合規管理體系”。縱觀全球,有效的合規管理體系一般包括一些共性要素,如管理層的合規承諾、有專業性的合規機構和人員、多樣化的風險控制方式、持續性的合規監督和改進等[8]。
最后,焦海濤教授還從制度層面指出,當前反壟斷合規面臨一個很大的制約,即現行法律制度上對反壟斷合規的支持還不夠充分。一是重事前合規、輕事后合規。事前合規指風險識別與預防,事后合規是風險應對、執法合作與合規整改。我國當前反壟斷指引中的合規主要是事前合規,事后合規僅涉及風險應對、執法合作,而“合規整改”的內容還比較缺乏。他指出,未來可以從多方面構建事后合規制度,例如,在重大案件的違法決定中,對企業提出合規要求,在寬大制度、中止調查制度的適用中,也可施加合規義務。二在重反向威懾、輕正向激勵。高額罰款是企業開展反壟斷合規工作的“反向威懾”,這在我國反壟斷法中有較充分的體現,但同時,我國現行法中還缺少足夠的“正向激勵”內容[9]。最主要的正向激勵可能是減輕罰款,即執法機構將企業建立有效合規計劃的情況作為減少罰款的考慮因素。此外,還可能體現為其他激勵措施,如韓國引入的處罰決定免予公開等。
(三)反壟斷執法與企業合規思考
天津市市場監督管理委員會反壟斷處干部尤成湖,結合反壟斷執法實踐對企業反壟斷合規體會進行分析。
尤成湖認為反壟斷執法部門應當保持適當謙抑,堅持無事不擾,并與企業之間應保持一定的距離。他認為合規是企業自身發展的需要,反壟斷合規專業性、系統性都很強,比較適合由專業律師或者專業機構來做。隨著《反壟斷法》的修訂,反壟斷執法常態化趨勢更加明顯,經營者實施壟斷行為所面臨的法律責任進一步加大,外部法律和制度約束不斷增強,客觀上給企業施加了開展反壟斷合規的驅動力,需要企業更加重視內部反壟斷合規工作。
他指出在執法實踐中,也可以看到部分企業雖然開展了內部反壟斷合規工作,但多數企業對反壟斷合規的理解存在偏差。當下,企業反壟斷合規多具有被動性、對抗性、階段性的特征,以規避執法風險為主要目的,內部缺乏長期、系統的合規意識,尤其是存在多個層級的集團化管理企業,即便母公司存在較為健全的反壟斷合規制度,但合規意識和執行效果會逐層減弱,這與現代企業的反壟斷合規理念以及反壟斷執法的宗旨相差甚遠。
《反壟斷法》的修訂強化了對數字經濟、平臺經濟等新業態的競爭關注,當下提供專業化合規服務的律所和專門機構應該更加關注新業態領域的反壟斷合規工作。新業態領域由于規則不健全,基于營利需要,企業往往選擇忽視潛在的反壟斷風險,長期來看容易觸發法律風險。這類企業需要重點加強反壟斷合規工作,不僅要完善自身合規制度,還可以通過向第三方專業機構尋求反壟斷合規建議,以此規范企業經營行為,實現持續平穩健康發展。
天津師范大學法學院劉武朝教授從實務方面提出諸多建議,他指出企業合規需要企業自身具有動力。目前企業合規動力不足,一方面是因為反壟斷法相關案件的發現是一個小概率事件,這是邏輯問題。另一方面是企業合規的成本高,不僅僅要支付律師費,還涉及到自身成本收益利潤方面的問題。特別是反壟斷合規涉及到利弊比較,可能涉及利益衡量過程。因此,應該系統性地優化企業合規的正向激勵與反向懲罰規則,提升企業合法經營水平。
天津大學法學院講師、南開大學競爭法研究中心研究員徐文博士認為,合規企業一般是具有市場支配地位的企業,需要考慮他們對市場的影響,需要進一步探尋企業反壟斷合規方面動力,如何真正地去落地合規的正向激勵,如何通過企業反壟斷合規來保護有效市場是有待進一步探究的問題。
(一)特殊刑事案件中企業合規的可行性
天津市高級人民法院刑一庭李鵬法官以“特殊刑事案件中企業合規的可行性”為主題進行分享。
基于改善國內營商法治環境和維護市場主體持續運營的要求,最高檢于2020年3月開展刑事合規不起訴試點工作,截至目前已經取得了階段性成效:一是經過第一期4個省份6個基層檢察院,到2021年3月第二期10個省份62個市級院、387個基層院,直到2022年4月在全國推開,檢察機關對整改合規的千余個企業、個人依法作出不起訴決定。二是制定出臺了《合規管理體系指南》《中央企業合規管理指引(試行)》《企業境外經營合規管理指引》《涉案企業合規建設、評估和審查辦法(試行)》《關于建立健全資本市場行政執法與檢察履職銜接協作機制的意見》《中央企業合規管理辦法》《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》等等,初步形成了我國企業合規的規則體系。三是最高檢發布了4批20件典型案例,為相關案件辦理提供了指引。但是,基于合規不起訴的制度設計模式,過去的改革中,企業合規完全由檢察院一家主導,第三方監督評估機構僅起到一定的輔助作用,而法院幾乎沒有參與的空間,企業合規改革已經成為到不了法院的閉環。3月23日,最高人民法院召開學習貫徹全國兩會精神電視電話會議,張軍院長在講話中專門提到“可以研究同檢察機關共同做好涉案企業合規改革,依法判處**、免予刑事處罰的,充分利用當地已構建起的第三方合規監管機制”。可以預見,在將來的一段時期內,企業合規的整體設計將會發生重大的調整,法院將以適當的切口加入進來。
李鵬法官指出,目前來看,企業刑事合規多發生在賄賂犯罪、涉稅犯罪、非法經營、串通投標、非法吸收公眾存款等案件中。很多學者主張進一步擴大合規適用的范圍[10-11],那么,到底是不是所有的案件都適合搞合規呢?以掃黑除惡為例,經過三年的掃黑除惡專項斗爭以及常態化掃黑除惡斗爭,一大批黑惡勢力及其“關系網”“保護傘”被打掉,社會治安環境、政治生態顯著改善。這些黑惡勢力有的殺人越貨、橫行霸道,以實施違法犯罪行為為謀生手段,打掉它們,令人拍手稱快。但是,部分被打掉的黑老大,在當地是所謂的“明星”企業家,其中的一些企業,處在特殊的行業領域,長期違法違規經營,導致越走越遠。這些企業資產被查封、扣押、凍結、拍賣、變現,一定程度上會給企業員工、投資人、股東,乃至諸多客戶、第三方、消費者等等帶來影響。因此,相關企業同樣存在合規的需求。而且,此類案件的辦理實踐中,犯罪行為隱蔽、財產關系復雜、偵查難度較大,刑事合規制度在一定程度上恰恰能夠緩解這些問題:一方面,能夠獲得司法機構認可的合規計劃包含了自我報告的制度要素,另一方面,對于涉嫌違規的行為,企業一般會先行實施內部調查,如果確證違規行為及行為主體,按照合規計劃制度的要求,其需要將相關內部調查材料移送司法機關,這就顯著提高了司法效率,節約了司法資源。因此,從這個角度,此類犯罪的治理工作同樣需要刑事合規制度。
李鵬法官表示,雖然存在必要性,但是此類案件刑事合規確實存在一些難點:一是此類案件多發生在非法放貸、市場經營、房地產開發、建筑施工、交通運輸等領域,相關領域人員復雜、沖突多發,刑事風險防控難度大。二是相關行業領域的企業家投機意識較強,日常開展的合規工作容易從控制風險轉變為規避法律。三是在嚴懲的政策環境下,辦案機關對于相關行業領域進行合規激勵的主動性不足。
對此,李鵬法官提出了特殊案件企業合規的建議。對企業自身來說,第一,在企業發展方面,要注意提高行業內地位與謀求對行業秩序的控制之間的區別。這些特殊的行業領域,公權力難以深度介入,合法秩序相對脆弱,企業為了發展壯大,提高在行業內的地位,容易將競爭方式超出價格、服務、質量等范疇,而升級為對特定行業領域市場準入、自由交易的控制。這是質的區別,需要高度警惕。第二,在內部管理方面,要加強對涉黑涉惡風險的防控。工作方式上,資產清收類的企業,要關注到軟暴力以及雇傭、指使他人實施類似行為的規定,涉拆遷等領域的企業尤其是一些村企業,要高度警惕觸碰民生紅線。合規應對上,要有應對執法檢查的方案,避免暴力抗拒執法的最差表現。
在國家機關層面,首先國有企業的重要性與加強民營企業保護并不矛盾,二者都是社會主義市場經濟體系的重要組成部分,在辦理騙取貸款等案件時,應堅持平等保護,一視同仁。
其次,刑事合規大有空間。有的地方對于相關企業采取了禁止準入特定行業等嚴厲制裁,資格處罰對企業的影響,有時比罰金等更為嚴厲。相應的,這也為我們在該領域的合規激勵留下了空間。
最后,李鵬法官提到,企業合規對于法院工作提出了新要求:第一,對量刑規范化提出了更高的要求。作為經濟理性人的企業,其自覺合規并非單純為了履行企業社會責任,而是有其經濟考慮,即通過合規投入,降低刑事合規風險。因此,法院參與企業合規改革,勢必要在罰金刑、沒收財產刑等方面,保障企業可以對裁判結果有更為精確的預估。第二,對裁判文書說理提出了更高的要求。裁判文書不能僅僅基于企業是納稅大戶、員工多少等等,得出對其進行合規優惠的結論,而是應該主要依照法律規范,從而保障司法的權威。這需要立法的及時跟進。第三,對司法建議的質量水平提出了更高的要求。司法建議將在企業合規中發揮重要的作用,尤其是對于一些治理結構相對簡單的中小微企業,要進一步提升司法建議質量水平,確保企業整改質效。第四,對審判能力水平提出了更高的要求。要及時加強審判團隊建設,探索組建跨部門的合規聯席會議制度,充分發揮民事、刑事、行政、執行等審判力量,確保審判能力水平適應企業合規改革的新要求。
(二)京津冀跨區域合規協作機制研究
天津市濱海新區檢察院黃瑋檢察官結合檢察機關在辦理企業合規案件中遇到的一些問題,對京津冀企業合規的跨區域協作的機制進行了介紹。
黃瑋檢察官指出,京津冀企業合規跨區域協作的背景主要有三:一是京津冀一體化的持續深入,第二是司法協同的機制不斷完善,第三是合規框架的逐步形成。他介紹,京津冀企業合規跨區域協作機制面臨的主要難題有三方面:第一是企業層面,企業缺少激勵機制[12],合規的主要目的是節約成本,以最少的投入獲得最大的從寬處罰,同時企業的跨區域經營,尤其京津冀區域的跨區域經營非常普遍,檢察機關需要進行協作機制的構建;第二是規范層面,關于異地合規協作的內容還需更新,需將企業合規的內容重新寫入框架內,便于協作有合法依據;第三是司法層面,京津冀涉及三地,檢察機關對于企業合規的標準認定可能有所不同,需要進一步的明確與互認。
對于企業合規跨區域協作機制路徑,黃瑋檢察官認為主要有以下四個方面:一是深化企業合規跨區域協作的辦案機制,二是實現跨區域合規標準的審查和互認,三是積極探索異地同步檢察聽證制度,四是加強企業合規標準有效性的監督。
(三)以單位犯罪司法適用為視角談企業刑事合規
北京市百倫律師事務所李紅震顧問主要以刑法第三十條、三十一條單位犯罪司法適用為視角,審視在案證據,解析三個典型案例探討了企業刑事合規問題。
案例一是雀巢(中國)員工侵犯公民個人信息案,為了達到推銷奶粉的目的,雀巢(中國)有限公司的工作人員給蘭州多家醫院工作人員好處費,非法獲取個人信息,構成侵犯公民個人信息罪。李紅震顧問指出,該案在審判階段時,涉案員工及其辯護人表示,此為單位犯罪,應追究雀巢公司責任,減輕員工責任。本案中的主要證據包括:雀巢公司收賬的任務材料、被告員工簽署的遵守企業規范的承諾書,以及證言表明公司的制度規則都能落到實處。根據這些證據,法院認為辦事的員工經理明知法律法規以及公司禁止性規定,卻因未完成工作業績而置法律法規特別是公司規范于不顧,違規操作,并非渠道公司單位的意見,所以并不屬于單位犯罪。
案例二是四公司及實際經營人、總經理、商務經理、技術員等破壞計算機信息系統案。本案中的四個公司的老板、經理業務員等在違規銷售寬帶的過程中破壞了電信聯通的計算機監測系統,因此全部構成犯罪。該公司并沒有合規制度建設,即使建立了所謂的合規制度,但是老板無視合規制度繼續違法操作,仍然要被追究刑事責任。
案例三是中天瑞達、鄭武軍、王衛軍虛開增值稅專發用發票案,中天瑞達公司總經理王衛軍、財務經理苑某在本單位與恒泰思源公司、恒佳眾和公司無實際業務往來的情況下,從上述兩公司虛開增值稅專用發票。檢察院認為董事長法定代表人應該對公司虛開發票負責,但二審法院并沒有支持減刑的抗訴意見,法院認為因為單位犯罪是雙罰制,除了對單位犯罪判處罰金之外,也要對直接負責的主管人員追究刑事責任,直接負責的主管人員既包括具有決定權的人,也包括直接實行行為的人。對此方面有兩個證據,一個書面證據是虛開的記賬憑證中的審批沒有董事長的簽字,一個言詞證據則相互矛盾,所以法院無法認定董事長的責任。如果董事長不構成刑事責任,也應承擔公司法意義的責任,他對具體的犯罪行為知情、批準、參與受益,李紅震顧問認為能夠證明的證據,一個是書證,比如渠道公司的規范制度、員工的承諾書、記賬憑證、審批手續等董事長是否簽字并參與,其二就是言詞證據要求,包括犯罪的員工和沒犯罪的員工的證詞。
李紅震顧問指出,從三個案例中可以看出,既要有規章制度,同時規章制度還要得到實際踐行。通過這三個案例來理解刑法第三十條單位犯罪在實踐中的適用,可以看出證據很重要,為了公司業績,員工自己用觸犯法律的手段來完成業務是有可能的,但是避免個案成為單位犯罪,要充分推動企業合規工作的針對性展開。
在與談環節,北京百倫(天津)律師事務所合伙人劉美婧律師結合個人工作經驗分享了有關企業知識產權合規的問題。劉美婧律師認為,企業合規不同于以往所說的法律風險防范,企業知識產權的合規理念歸根結底是人的合規,所有的工作都是由人來完成。技術本身是中立的,知識產權合規中的法律問題主要是在技術的應用中產生。從法律風險方面,企業產品從技術研發到市場銷售的過程容易產生脫節,也就是說技術不懂法律,而法務也不完全了解技術。由于技術、法務、運營各方立場不同,企業在合規中會遇到很多障礙,因此企業合規需要體系化的運營模式,最終也要走向這種模式。當前,企業合規可能還屬于相對初期階段,需要長期的經驗積累,才能最終走到體系化、標準化的層面上去。劉美婧律師提到,企業合規不是企業內部能完成的,它需要外部力量評價是否合規,不單純是法律條款的評價,更多的是執法和司法實踐的評價。劉美婧律師指出,在很多案件中,企業認為其運營沒有問題,法務對產品審查后也認為沒有侵權問題,但最終走向市場的時候,產品仍受到很多法律爭議。同時,由于司法可能做出負面評價,便會涉及到技術回退的問題,現在很多互聯網平臺企業都會存在困惑,就是想做技術創新,這些創新一定程度上是受網絡用戶歡迎的,但同時企業要考慮反壟斷、反不正當競爭的問題,這些問題最后都會由司法來評判,如果理念無法革新,最終會影響到整個知識產權的發展與創新。
那么律師在這個過程中能做什么?劉美婧律師指出,企業合規要創立合規機制和制度團隊,這是一個從無到有、從零散到最終走向系統的過程,在這個過程中,律師可以做大量的工作,幫助企業搭建體系。另一方面,不是說合規了之后企業就沒有法律風險,但合規可以屏蔽掉不必要的,或相對層次比較初級的法律風險,對律師而言,也可以投入更多的精力去做更好更優質的、能夠在法律層面去探討的一些案件。劉美婧律師提出,讓律師從以前在法庭上為合規做得不好的企業去“找理由”,變成能夠為企業去“講理由”。以往,律師在法律行業共同體層面處于相對偏下的位置,這可能是我們的觀念和社會問題造成的,但事實上律師對整個法治環境都有一定幫助,通過共同努力,法治環境變好了,律師職業的職業榮譽感也會越來越好。
南開大學競爭法研究中心主任陳兵教授作總結發言。陳兵教授指出了本次研討推進了學術研究的交叉融合,闡明了“政產學研用”的重要性,彰顯了本次會議要旨——提供跨學科融合和多方交流的學習分享平臺,共同探索新時代下經濟發展、技術創新和社會治理的新路徑。
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