摘 要 所謂不作為犯，是指行為人在能夠履行其應盡義務而不履行時構成犯罪的情形。而作為義務之來源問題是不作為犯的核心，也是理解不作為犯的關鍵所在。本文將以刑法中作為義務之概述為起點，闡述作為義務的定義、性質等基本問題；然后介紹并評價不作為犯中作為義務來源的主要學說，進而對二元說進行提倡與論證，以期對此議題的深入探討有所裨益。
關鍵詞 不作為犯 作為義務論 二元說
作者簡介：沈麗莎，中南財經政法大學。
中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）05-290-03
一、作為義務之概述
刑法中的作為義務，乃是行為人負有的特定的、不可選擇的具有強制性的義務，該義務的內容是其實施一定的行為。值得強調的是，此種義務是有國家強制力作為后盾的，行為人違反它將承擔一定的法律制裁后果。從作為義務的定義上來看，作為義務具有兩個特點：其一，作為義務是在一定的時間與特定的人相聯系，而非與所有人相關，“特定人”的判斷必須是顯而易見，不違背公理常情；其二，作為義務具有強制性，行為人不能選擇，并與一定的法律后果相聯系。一般而言，法律上的義務分為兩種：一種是積極義務，即要求行為人積極地實施一定行為，“應為而不為”是其違反方式；另一種是消極義務，即要求行為人不為某一行為，“不應為而為”是其違反方式。不作為犯就是對積極義務之違反。
二、作為義務來源的主要學說及其評價
（一）形式的作為義務論
1.形式的作為義務論之代表學說在我國刑法學界，關于作為義務之來源的學說中，形式的作為義務論占主導地位，主要有：“三來源說”、“四來源說”、“五來源說”等，而“四來源說”是學界的通說。形式的作為義務論，基本都是將法規、法律行為、先行行為等作為義務的來源進行列舉。
作為通說的“四來源說”對作為義務來源之內涵的理解如下：（1）由于法律規定而產生的作為義務。這是指國家在法律規范中明確規定特定主體對某一或某些法益的危險狀態及其損害結果具有防止義務。（2）職務所產生的作為義務。其是指行為人因其從事特定的專業性較強的業務或擔任特定的社會公共管理職務而應該承擔的作為義務。行為人因從事的業務或擔任的職務具有專業性或特殊性，其必須履行特定的相應義務，如不履行此種義務，造成情節惡劣或嚴重危害結果的情形，可能構成犯罪，而須承擔一定的刑事責任。（3）法律行為引起的作為義務。所謂法律行為，一般而言，是指對法律關系的產生、變更及終止具有影響的意思表示行為。結合前文中法律義務之論述，只有既可以產生權利和義務，又可以引起法律上評價的行為才是法律行為；在司法實踐中，可以引起作為義務的法律行為，主要是合同行為和自愿承擔的行為。（4）因先行行為而引起的作為義務。這種情形，是指因為行為人先前實施的行為導致法律本來所保護的某種合法利益被嚴重損害或者有損害的危險，則行為人便負有采取積極行為以防止損害結果發生的義務。若行為人在能夠履行此種義務而不履行而使損害結果發生，則行為人之行為就構成不作為犯罪。理論上關于先行行為的具體如何界定，尚存在一定的爭議。
2.形式的作為義務論存在的問題。形式的作為義務說，以形式的框架存在，有利于將法律義務和道德義務進行較為清晰的區別，“阻止以實質性判斷為借口而擴大不純正不作為犯的處罰范圍來說，的確具有極為重要的意義。”
其一，形式列舉的方式存在局限性。形式的作為義務論采用列舉方式來概括不作為犯之作為義務來源，但列舉方式的最大局限性在于不能做到全面和細致。而且，在司法實踐中，不作為犯之作為義務的來源是多種多樣的，列舉方式卻缺乏科學的分類依據，易導致所列舉的情況在具體案例中初現交叉的錯綜復雜關系，難以對司法實踐提供明確的指導。
其二，伴隨社會生活的日益復雜化和刑法理論的進一步發展，不作為犯只作為義務的來源呈擴大化的趨勢。理論界也對此爭論不休。例如，我國一些學者主張的“五來源說”指出：在一些的特殊的情形之下，成為不作為犯之作為義務來源的還應該包括公共秩序和社會公德要求的義務。筆者認為，將“重大道德義務”評價為作為義務是符合我國國情的現狀的，但在司法適用中卻應該有明確的限制標準。
其三，形式的作為義務來源也存在著界限不明確的問題。例如，關于“先行行為”是否限于違法行為，是否包括犯罪行為，是否包括不作為；作為義務與道德義務的關系如何等等都是值得進一步商榷問題。
（二）實質的作為義務論
1.實質的作為義務論之代表學說。由于形式作為義務說中存在的各種缺陷，上世紀六、七十年代以來，德、日刑法學者把對這一問題的研究重點逐漸轉移到“從作為義務發生的根據方面作某種客觀的實質的限制，同時更加注重從不作為中尋找對于結果具有某種直接關系的要素”。并且，在研究過程中，以這種要素對作為義務進行一定的限制。就實質的作為義務說而言，也存在不同的觀點合理據，如次展開為：
（1）依賴關系說或信賴關系說。此說的主要代表是德國刑法學者烏爾夫。他以不作為犯中的行為人與被害人之間具有現實存在的強弱關系為研究視角，主張不作為犯中作為義務的來源根據為：被害人因為陷入了脆弱的狀況，其必須依賴行為人（作為義務人）的救助。對于這一理論，其進一步論述，在保護類型中主要存在近親之間、承擔照護義務者和被照護者及共同生活伴侶之間的作為義務，而在監督類型中主要存在由于先行行為而產生的行為人與被害人之間的作為義務。
（2）事實的承擔說。事實的承擔說，亦被稱為“具體的依存說”。至于這一理論的主要主倡者，不得不談及日本刑法學家掘內捷三教授。他主張應該堅持結果無價值的立場來考察作為義務，要講作為義務中的規范性要素進行排除，進而從事實角度一闡明作為義務的實體。其認為應從“對結果原因的支配”關系中探尋作為義務來源的根據，也就是說，不作為犯之作為義務是由于結果與行為人之間存在具體的、事實上的依存關系，且是這種依存關系是基于行為人事實的承擔行為而發生的。至于承擔行為，掘內捷三教授認為必須符合以下三個條件：第一，行為人有以使法益維持和存在的的以圖的行為；第二，行為人之行為必須具有持續性和反復性；第三，行為人之行為對于法益具有排他性的保障。這一理論剔除了作為義務來源之形式的、規范的要素，而將焦點置于對具體的依存關系和承擔行為等事實要素之上，把不作為犯之作為義務的價值要素還原為了事實要素。
（3）功能說。功能說，亦可稱為機能的二元說。這一理論的創始人是德國刑法學者考夫曼教授，后來該理論又經過其他學者的完善和補充，是目前德國刑法學界之通說?？挤蚵饕菍ΡＷC人類型的刑法判例和學說進行了考察，之后提出，刑法上保證義務的根據應該在于保護特定法益和監控危險來源之功能。以此為依據，考夫曼教授進而將保證人的類型分為兩大類：第一類是行為人對特定的法益負有保護其不受到外來侵害的義務，可以簡稱為保護義務；第二類是行為人對特定的危險來源負有進行監督控制的義務，阻止該危險源害及任何人，可以簡稱為監控義務。該理論的這一分類使得對認定不同保證人的地位提供了較為便捷的區分方法。
（4）因果經過支配說。因果經過支配說的主要倡導者是日本刑法學者西田典之教授，主張將作為看作是指向危害結果的因果設定，而將不作為看作是對因果過程的放任。如果要使不作為犯與作為犯具有構成要件的同價值，那么行為人就必須將正在發生的因果流程控制在自己手中，也就是說，行為人必須獲得基于意思的排他性支配。而該論的提倡者們認為，不純正不作為犯的存在場合主要分為兩類：其一，具有事實上的排他性的支配，即根據不作為的意思而又排他性支配的場合及設定的場合；其二，就是支配的領域，即盡管客觀上存在排他性支配，但這種排他性支配的取得并非基于自己意思的場合。在后一種場合，由于缺少“基于意思”，就要求必須存在父子（母子）等相應的保護關系作為替代。
2.實質的作為義務論存在的問題。不得不承認，實質的作為義務論使得作為義務來源理論獲得了長足的發展，但是這一理論也并非完全沒有缺陷。其存在的問題主要有：第一，實質的作為義務論之各種學說，在研究問題的方法上具有局限性，在一定范圍內確實是合理的，但是在某些問題的研究上存在難以自圓的缺陷。第二，實質的作為義務論在一定程度上與罪刑法定原則的要求不相符，可能會使的不作為犯的作為義務范圍不斷擴張，使得法律與道德的界限越來越模糊，有損于刑法的謙抑性，實不相宜。第三，實質的作為義務論幾乎完全摒棄了形式的、規范的要素，僅僅強調事實要素，在價值判斷上過于抽象，因此，采該說于司法實踐中沒有可靠的操作性，并且也容易造成罪刑擅斷、不適當地擴大不純正不作為犯的處罰范圍等問題，需要警醒。
三、二元說之提倡
（一）二元說的相關理論
1.二元說之提倡。鑒于形式的作為義務論與實質的作為義務論都各有優點和不足，我國學者基于修正作為義務理論的考慮，將二者進行融合，便產生了二元說。也就是說，在認定不作為義務的來源時，必須對以下兩個方面都進行探討：首先是規范性的或者形式上的因素，主要有：法令、法律行為、職務或者業務上的職責等，也就是所謂的通常意義上的作為義務來源。其次是事實性的因素，也就是行為人對危害結果發生的因果關系能夠進行現實性的具體支配。二元說代表主要有：黎宏的事實性因素與規范性因素統一說；李曉龍的形式要素與實質要素統一說等。這些學者認為，只有堅持二元說，才能將不作為犯之作為義務的來源予以明確。筆者也提倡此種觀點，主要理由是：
首先，以純理性的視角來看。正如韋伯的合理性分析框架所言：實質的合理性，具有價值的性質，是關于不同價值之間的邏輯關系判斷，也是一種主觀的合理性；而形式合理性，具有事實的性質，它是關于不同事實之間的因果關系判斷，也是一種客觀的合理性。至于實質的合理性與形式的合理性之間的關系，前者是后者的內在品質，而后者是前者的形式保障，二者具有不可分割的緊密聯系。實質根據在立法中決定著形式根據，形式根據又在司法中限制著實質根據。故而，應該將實質根據與形式根據結合起來，使追求實質理性的實質作為義務論和追求形式理性的形式作為義務論得到統一和完善。
第二，以刑法理論的視角來看。刑法的機能之一是保護法益，而在法益處于危險情形時，對其不予救助也是對法益本身的侵害，故而，不作為也是刑罰予以關注和評價的內容。不過，不適當地擴大不作為義務的來源，會使得對不作為犯的出范圍也隨之不適當地擴大，容易導致刑罰的濫用，與刑法之人權保障機能相悖。因此，必須使不作為犯的作為義務來源存在于合理的范圍，對其進行適當的限制。而前文中已經論述道，形式的作為義務論過于繁瑣，且可能存在漏洞，而實質的作為義務論又抽象和模糊，均不能有效地達到認定和限制作為義務來源的目的。因此，必須將形式根據與實質根據結合起來。
第三，以司法實踐的視角來看。任何法學理論都須能夠在價值層面和理論分析中給司法實踐提供一種建設性的引導。就目前我國的司法狀況而言，法官的知識水平和專業素養還有待提高，若以實質的義務論為指導，則并不可取，不但不能很好地發揮這一理論的效用，反而可能產生更多的問題。何況，實質義務論本身就存在缺陷，是一種并不理想的學說。至于形式的義務論，看似簡單明了，但在實際操作中也很難把握，比較典型的是：什么是先行行為，它的內涵是什么？法律之規定能不能進行擴張？這一概念的外延究竟有多大？這些問題都還需要繼續深入研究和探討。故而，從司法實踐的視角來看，也必須將形式的義務論與實質的義務論進行結合，防止法官憑自己的感覺而對不作為犯的作為義務進行認定，若此，則不利于刑事法治的進步。而堅持二元說，可以從形式上對不作為犯之作為義務的范圍進行一定的限制，同時從實質上探明和厘清不作為犯之作為義務的事實根據，保障刑事司法活動的順利展開。
2.二元說的具體理論。關于二元的不作為犯之作為義務來源的各種學說，筆者比較贊同李曉龍的形式要素與實質要素統一說。
（1）作為義務來源的實質要素。關于作為義務來源的實質要素，我國刑法理論界進行了很深入的探討，其中主要圍繞的焦點問題是，應該從什么角度來研究這種實質要素才能做到最全面，而沒有遺漏。而在這一點上，陳興良教授的觀點幾乎是對所有學者觀點的一個概括。他指出，在實質的作為義務的認定中，應強調以下三點：第一，主體應該具有保證人的地位；第二，行為的等價值的性質；第三，原因設定與結果支配。
值得強調的是，原因之設定與結果之支配對于作為義務的實質判斷是一個重要的根據。原因之設定，是指不作為犯之行為人在該不作為犯成立之前，就必須自己設定指向法益侵害的因果流程，原因之設定是具有實質性意義的等價值的判斷標準。原因之設定與作為和不作為的等價值性判斷是密切相關的，但它也能夠被當作一種具有獨立性的判斷根據。原因之設定的觀點與危險創制的觀點具有一定程度的類似性，都是對不作為犯之作為義務的存在提供實質性根據。而結果之支配，是指對于危害結果的發生具有支配性?？墒且驗椴蛔鳛榈闹渲皇且环N消極態度，不介入或者不阻止，因此要讓不作為和作為具有相同的價值，就必須要求行為人具體地、現實地掌握了因果流程，具體應該包括以下三個方面：第一，行為人所支配的因果流程之內容，必須是法益遭受到侵害而處于某種危險狀態。而在司法實踐中，侵害的發生可能是多種多樣的，法益所處的危險的狀態和程度也會有各種情形。要使因侵害行為而引起的危險還處于潛在的狀態，該危險是否會出現具有或然性的話，即使支配這種因果流程也不能為不作為犯之作為義務的來源。第二，行為人對這種因果流程的支配須是一種具有排他性的支配，也就是說，行為人應當獨自具體地、現實地控制指向危害結果發生的因果流程，且只有負有作為義務的行為人能夠采取措施防止這一危害結果的發生，而不存在第三人進行救助的可能性。第三，行為人對因果流程的排他性支配狀必須是由于行為人自身的因素而造成的，這種因素包括：行為人具備的特定的身份、行為人之特有的社會地位、行為人之行為。
（2）作為義務來源的形式要素。關于不作為犯之作為義務來源的形式要素，有的學者稱之為“規范性要素”，其是指以實質要素為基礎而列出的作為義務來源的規范性要式，這是實質性要素的形式上的體現和必要補充。而基于前文中對形式作為義務說的探討，筆者以為，我國刑法學界之通說即四來源說，在總體上有其合理性。不過隨著社會生活的復雜化和刑法理論的發展進步，四來源說應該被具體而詳盡的五來源說所取代，將重大道德義務納入刑法作為義務范疇。換言之，不作為犯之作為義務來源的形式要素應該包括：由法律明文規定的作為義務；行為人職務或業務上要求的作為義務；由法律行為而引起的作為義務；重大的道德義務；因先行行為而引起的作為義務等五種。
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